ACR nº 00049264620124013813

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. CONVITE. DIRECIONAMENTO DO CERTAME. SIMULAÇÃO DE COMPETIÇÃO. AUTORIA E DOLO ESPECÍFICO DEMONSTRADOS. CRIME FORMAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e por dois réus contra sentença condenatória pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, em razão de fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório realizado por município para contratação de obra pública. Segundo a acusação, o então prefeito municipal coordenou procedimento direcionado, com simulação de competição entre empresas previamente ajustadas, enquanto o representante de uma das empresas participantes aderiu ao esquema fraudulento. As defesas postulam a absolvição e, subsidiariamente, o redimensionamento das penas. O Ministério Público Federal requer a majoração das penas-base em razão da culpabilidade e das circunstâncias do crime. II. Questão em discussão 2. Há seis questões em discussão: (i) saber se a denúncia é inepta; (ii) saber se o conjunto probatório demonstra a existência de ajuste destinado a frustrar o caráter competitivo da licitação e a participação consciente dos acusados; (iii) saber se a configuração do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 exige efetivo dano ao erário, obtenção de vantagem econômica, execução do contrato ou liberação dos recursos públicos; (iv) saber se a culpabilidade e as circunstâncias do crime justificam maior exasperação da pena-base do ex-prefeito; (v) saber se a formação superior e as circunstâncias de execução do delito autorizam a exasperação da pena-base do corréu; e (vi) saber se a pena de multa aplicada ao ex-prefeito deve ser redimensionada em correspondência com a elevação da pena privativa de liberdade. III. Razões de decidir 3. A denúncia que descreve suficientemente os fatos imputados, o contexto da fraude, a participação atribuída ao acusado e a correspondente capitulação jurídica atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e permite o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. A alegação de inépcia, ademais, fica superada pela superveniência de sentença condenatória após regular instrução criminal. 4. A prova documental, pericial e oral, apreciada em conjunto com as interceptações telefônicas e os documentos apreendidos, demonstra que o procedimento licitatório constituiu simulação de competição entre empresas previamente ajustadas, destinada a conferir aparência de legalidade à contratação direcionada. 5. A responsabilidade do ex-prefeito não decorre da mera condição de chefe do Poder Executivo ou da prática formal dos atos de homologação e adjudicação. As interceptações telefônicas e os documentos apreendidos demonstram acompanhamento das tratativas para obtenção dos recursos, controle da contratação e participação consciente no direcionamento do certame, evidenciando atuação anterior e mais ampla do que a simples prática dos atos administrativos finais. 6. A responsabilidade do representante da empresa licitante decorre de sua adesão consciente e voluntária ao ajuste fraudulento, e não da simples condição de representante legal da pessoa jurídica. A documentação apresentada pela empresa que representava integrou o conjunto submetido à perícia documentoscópica, que identificou propostas, planilhas orçamentárias e cronogramas físico-financeiros elaborados a partir de uma mesma matriz eletrônica, elemento que, conjugado com as demais provas, demonstra sua participação na simulação da competição. 7. O dolo específico previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 consiste na finalidade de frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório para obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto, não se confundindo com o propósito de causar prejuízo ao erário ou de obter vantagem patrimonial efetiva. 8. O delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 possui natureza formal e consuma-se com a frustração do caráter competitivo da licitação, independentemente da efetiva ocorrência de dano ao erário, obtenção de vantagem econômica, execução do contrato administrativo ou liberação dos recursos públicos. A ausência desses resultados não caracteriza crime impossível, por se relacionar ao eventual exaurimento da conduta. 9. Em relação ao ex-prefeito, é legítima a valoração negativa da culpabilidade quando a maior censurabilidade não decorre da mera titularidade do cargo, mas da utilização concreta das prerrogativas da chefia do Poder Executivo municipal para viabilizar o procedimento fraudulento, em violação aos especiais deveres de probidade e lealdade institucional inerentes ao mandato eletivo. 10 Também é idônea, quanto ao ex-prefeito, a valoração negativa das circunstâncias do crime, diante da estruturação da fraude para conferir aparência de regularidade à contratação previamente direcionada, mediante exploração consciente da fragilidade da estrutura administrativa municipal e da atuação meramente formal da comissão de licitação, circunstâncias que extrapolam aquelas ordinariamente inerentes ao tipo penal. 11. Não existe fórmula matemática rígida para o aumento da pena-base em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis. O critério de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima constitui parâmetro possível, mas não obrigatório, devendo a reprimenda ser proporcional à intensidade concreta das vetoriais negativas, mediante fundamentação idônea. No caso do ex-prefeito, o acréscimo adotado na sentença mostrou-se insuficiente diante da intensidade das circunstâncias judiciais desfavoráveis, justificando-se sua elevação. 12. Mantidas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis e elevada a pena privativa de liberdade do ex-prefeito, mostra-se adequada a correspondente elevação da pena de multa, preservado o valor unitário estabelecido na sentença. 13. Quanto ao corréu, a formação superior em Engenharia Civil, isoladamente considerada, não autoriza a valoração negativa da culpabilidade, pois não foi demonstrado que seus conhecimentos técnicos especializados tenham sido empregados como instrumento para a prática do delito. A exasperação fundada exclusivamente em característica pessoal dissociada da execução concreta da infração viola o art. 59 do Código Penal e o princípio da individualização da pena. 14. Tampouco é possível valorar negativamente, em relação ao corréu, as circunstâncias do crime com base no modo de execução atribuído ao ex-prefeito. Não demonstrado que aquele tenha concebido, coordenado ou dirigido a exploração da estrutura administrativa municipal ou a utilização da comissão de licitação como instrumento de ocultação da fraude, a extensão do mesmo fundamento configuraria indevida transferência de circunstância concreta relacionada à atuação de outro condenado. IV. Dispositivo e tese 15. Apelações dos réus desprovidas. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida para redimensionar a pena do ex-prefeito, mantida a dosimetria estabelecida para o corréu. Tese de julgamento: 1. O delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é formal e consuma-se com a frustração do caráter competitivo da licitação, independentemente de efetivo dano ao erário, obtenção de vantagem econômica, execução do contrato ou liberação dos recursos públicos. 2. O dolo específico do delito consiste na finalidade de frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório para obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto. 3. A condição de agente político pode fundamentar a valoração negativa da culpabilidade quando demonstrado que o acusado se valeu concretamente das prerrogativas do cargo para viabilizar a prática criminosa, revelando censurabilidade superior à inerente ao tipo penal. 4. Não há critério matemático rígido para a exasperação da pena-base, devendo o quantum de aumento refletir, mediante fundamentação concreta, a intensidade das circunstâncias judiciais desfavoráveis. 5. A formação superior ou qualificação profissional do agente, isoladamente considerada, não autoriza a valoração negativa da culpabilidade, salvo quando demonstrada sua utilização concreta como instrumento ou fator de incremento da execução criminosa. 6. Circunstâncias relacionadas ao modo de execução atribuível a um corréu não podem ser estendidas a outro condenado sem demonstração de sua participação concreta nesses aspectos da empreitada criminosa. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/1993, art. 90; CP, art. 59; CPP, arts. 41 e 386, III e VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC nº 193.124/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 17.12.2012; STJ, AREsp nº 2.728.368/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26.11.2024, publ. 06.12.2024.