APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA nº 08097758020234058000

EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA POR INEXECUÇÃO PARCIAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO QUE PROVEU A APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO. OMISSÃO CONFIGURADA QUANTO À TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. TESE REJEITADA NO MÉRITO. DEMAIS ALEGAÇÕES. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. PREQUESTIONAMENTO. ART. 1.025 DO CPC. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos por TEIXEIRA & ARAÚJO EVENTOS E CURSOS LTDA em face do acórdão proferido pela Sétima Turma deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região que, por unanimidade, não conheceu da remessa necessária, deu provimento à Apelação Cível interposta pelo INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE SÃO PAULO - IFSP para julgar improcedentes os pedidos formulados na ação anulatória - restabelecendo a validade do processo administrativo nº 23305.012146/2019-97 e da CDA nº 4.065.000001/22-58, relativa a multa por inexecução parcial do Contrato nº 61-154/2016 (Projeto Segunda Chance) - e julgou prejudicada a apelação da empresa, restrita aos honorários sucumbenciais, com inversão do ônus da sucumbência. 2. Em suas razões recursais, argumentou a embargante, em síntese, que: 1) o acórdão embargado, ao reformar a sentença de procedência fundada em fundamento único, deixou de exercer integralmente o efeito devolutivo em profundidade previsto no art. 1.013, §§ 1º e 2º, do CPC; 2) incorreu em omissão quanto a fundamentos da tese de ofensa ao duplo grau de jurisdição administrativa lastreados na Portaria IFSP nº 2.112, de 06/06/2017, que previa recurso hierárquico interno e disciplinava a competência do Chefe de Gabinete da Reitoria, bem como quanto ao comportamento contraditório da Administração (venire contra factum proprium), que intimou a contratada para apresentação de recurso com invocação expressa do art. 109, inciso I, alínea "f", da Lei nº 8.666/93; 3) incorreu em omissão quanto à exceção de contrato não cumprido (art. 476 do Código Civil), diante das provas de que o IFSP deixou de cumprir obrigações prévias que lhe incumbiam, como a indicação das unidades prisionais, a definição do conteúdo programático e a seleção de tutores; 4) incorreu em omissão e contradição quanto à tese de nulidade do processo administrativo sancionador por ofensa ao princípio da segregação de funções, deduzida no item 2.4 da petição inicial e não enfrentada pela sentença nem pelo acórdão, a despeito da afirmação deste de que teria sido expressamente rejeitada em primeiro grau; 5) incorreu em omissão e contradição quanto à alíquota da multa, devendo prevalecer o percentual de 5% previsto no Termo de Referência, norma mais benéfica e especial; 6) há contradição quanto à base de cálculo da penalidade, aplicada sobre o valor global do contrato a despeito do aproveitamento parcial do objeto, em enriquecimento ilícito da Administração (art. 884 do Código Civil); e 7) os embargos foram opostos também com propósito prequestionatório, para viabilizar a interposição de recursos especial e extraordinário. 3. Quanto ao duplo grau administrativo, não há omissão. A tese, tal como deduzida na inicial - com lastro no art. 109, § 4º, da Lei nº 8.666/93, na Lei nº 11.892/2008, no Estatuto do IFSP, na Portaria MEC nº 451/2010, no Regulamento do Conselho Superior e no art. 56 da Lei nº 9.784/99 -, foi expressamente enfrentada pelo acórdão, que concluiu pela ausência de vínculo hierárquico entre o Reitor e o Conselho Superior. 4. No tocante à exceção de contrato não cumprido, tampouco há omissão. O substrato da alegação - obrigações prévias do IFSP como condição de exigibilidade das prestações da contratada - foi examinado e expressamente rejeitado pela sentença, que assentou a inexistência, no Contrato nº 61-154/2016 e no Termo de Referência, de obrigações do ente público condicionantes do cumprimento das obrigações da empresa, e registrou que as avaliações técnicas conclusivas da inexecução, corroboradas por relatório de monitoramento do Ministério da Educação, não comportam revisão judicial de mérito administrativo. O acórdão incorporou essa fundamentação por remissão, técnica legítima porque, neste ponto, há análise de origem a incorporar. A invocação da Ata de Reunião de 16/07/2018 e do cronograma traduz pretensão de reexame de prova, estranha à via declaratória. Para os fins do art. 1.025 do CPC, explicito que a rejeição abrange o enfoque do art. 476 do Código Civil: ausentes obrigações condicionantes a cargo do IFSP, não se configura o suporte fático da exceptio non adimpleti contractus. Rejeito a alegação. 5. Quanto à segregação de funções, assiste razão à embargante no tocante ao vício. A inicial deduziu, como causa autônoma de nulidade, a cumulação de funções pelo servidor José Roberto da Silva - planejamento e autorização de recursos, fiscalização do contrato, subscrição do despacho de 18/02/2021 que sugeriu a exclusão de documentos e do Relatório 1/2021, de 19/02/2021, que propôs as penalidades -, tese renovada nas contrarrazões à apelação. A sentença, ao acolher o pedido apenas pelo duplo grau, nada decidiu sobre essa alegação. O acórdão, por equívoco de premissa que ora retifico, afirmou, nos itens 7 e 11, que ela teria sido expressamente rejeitada em primeiro grau. Devolvida a questão pelo art. 1.013, §§ 1º e 2º, do CPC, impunha-se seu exame direto. Configurada a omissão (art. 1.022, II, e parágrafo único, II, c/c art. 489, § 1º, IV, do CPC), acolho os embargos para integrar o julgado. A tese, contudo, não prospera. O art. 9º, III, da Lei nº 8.666/93 veda a participação de servidor do órgão contratante na licitação ou na execução do objeto - norma de conflito de interesses entre o agente e a posição de contratado -, e não disciplina a distribuição interna de funções nas fases de planejamento, fiscalização e apuração de responsabilidade. A segregação de funções, nessa acepção, é diretriz de controle interno, cuja inobservância não gera, por si, nulidade do processo sancionador. O regime pertinente à imparcialidade do agente é o do impedimento e da suspeição (arts. 18 a 21 da Lei nº 9.784/99), e nenhuma de suas hipóteses se configura: o exercício sucessivo de funções administrativas não corresponde a interesse direto ou indireto na matéria, a atuação como perito, testemunha ou representante, nem a litígio com o interessado. Decisivo, ademais, que o agente questionado não proferiu decisão alguma: sua atuação foi instrutória e propositiva, cabendo as deliberações - sobre a exclusão de documentos e sobre a aplicação das sanções, esta precedida de parecer da Procuradoria Federal - ao Reitor, autoridade diversa. Distingue-se, por isso, o precedente desta Turma invocado pela embargante (AI nº 0802379-64.2021.4.05.0000), em que o vício foi a cumulação da função julgadora pelo mesmo agente em duas instâncias administrativas, situação aqui inexistente. O contraditório, de resto, foi reaberto após a peça impugnada: o próprio Relatório 1/2021 destinou-se à nova intimação da contratada para ciência de todos os documentos e apresentação de nova defesa, seguindo-se recurso administrativo e pedido de reconsideração. A eventual ausência de impugnação específica na contestação (art. 341 do CPC) torna incontroversos apenas os fatos - cargos, datas e assinaturas, de resto documentados -, não a consequência jurídica pretendida. Ausente vedação legal à atuação verificada e não demonstrado prejuízo concreto à defesa ou ao resultado do processo, não há nulidade a pronunciar (pas de nullité sans grief). Acolho os embargos, no ponto, tão somente para sanar a omissão e integrar o acórdão com a rejeição da tese, sem alteração do resultado. 6. Em relação à alíquota da multa, não há omissão nem contradição. O acórdão decidiu o tema de forma autônoma: afastou a aplicação do princípio da norma mais benéfica, próprio dos conflitos de normas no tempo, à antinomia entre cláusulas do mesmo negócio, e resolveu o conflito entre o contrato (10%) e o Termo de Referência (até 5%) pelo critério da especialidade, com prevalência do instrumento contratual, que formaliza definitivamente o acordo de vontades. A embargante limita-se a propor leitura inversa da relação de especialidade, o que é inconformismo, não vício; e o argumento fundado na terminologia da cláusula é refinamento novo. 7. Quanto à base de cálculo, a matéria foi expressamente decidida pela sentença - incidência da multa sobre o valor global porque a fração entregue não atendeu à finalidade da contratação, nada tendo sido aproveitado - e incorporada pelo acórdão. A contradição arguida é externa, entre a premissa acolhida e a valoração que a parte faz da prova, o que não se corrige por embargos. A tese de enriquecimento ilícito (art. 884 do Código Civil) é nova roupagem de questão decidida, anotando-se que a recomposição dos valores pagos foi objeto de encaminhamento administrativo próprio, estranho à CDA discutida nestes autos. Rejeito a alegação. 8. Embargos de declaração parcialmente providos sem efeitos infringentes.