Recurso Ordinário Trabalhista nº 00010763620255220102

DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. INIDONEIDADE DOS CONTROLES MANUAIS DE PONTO. CONFISSÃO REAL. JORNADA CONFESSADA. DOMINGOS E FERIADOS. SÚMULA 146 DO TST. JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, tomadora dos serviços, da decisão em que o juízo de origem rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva e de litispendência, reconheceu sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos pela primeira reclamada, empregadora direta, condenou as reclamadas ao pagamento de diferenças de FGTS e de horas extras relativas ao período em que vigentes controles manuais de ponto, com o pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados sem folga compensatória, além de conceder ao reclamante os benefícios da justiça gratuita e fixar honorários advocatícios sucumbenciais de 15% em favor do patrono da parte autora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se merecem reforma as preliminares de ilegitimidade passiva e de litispendência em face de ação coletiva ajuizada pelo sindicato da categoria; (ii) saber se subsiste a responsabilidade subsidiária da recorrente, tomadora dos serviços, pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora direta; (iii) saber se restou comprovado o labor em sobrejornada no período em que vigentes os controles manuais de ponto, a justificar a condenação ao pagamento de horas extras e da dobra dos domingos e feriados; (iv) saber se merece reforma a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante; (v) saber se o percentual de honorários advocatícios sucumbenciais fixado na origem deve ser reduzido. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Pela teoria da asserção, a legitimidade passiva se afere a partir das alegações da petição inicial, sendo suficiente a indicação da recorrente como beneficiária da prestação laboral e a postulação de sua responsabilização subsidiária. 4. A ação coletiva ajuizada pelo sindicato da categoria, na qualidade de substituto processual, não induz litispendência em relação à ação individual proposta pelo trabalhador, à luz do art. 104 do CDC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. 5. A licitude da terceirização, reconhecida pelo STF no Tema 725, não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços privado, que decorre do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador direto, sem necessidade de comprovação de culpa i n vigilando ou in eligendo , distintamente do regime aplicável à Administração Pública. 6. Os controles manuais de ponto preenchidos exclusivamente com o horário contratual, por orientação da empregadora e sob pena de devolução, perdem a presunção de veracidade, nos termos da Súmula 338, I, do TST, transferindo ao empregador o ônus de comprovar a jornada efetivamente cumprida. 7. A declaração do próprio reclamante, em depoimento pessoal, descrevendo escala e horário de trabalho desfavoráveis ao seu interesse, configura confissão real, cuja força probante prevalece sobre alegações genéricas de insuficiência de prova. 8. A escala de trabalho confessada, sem previsão em norma coletiva autorizativa, impõe o pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados sem a devida folga compensatória, nos termos da Súmula 146 do TST. 9. A declaração de hipossuficiência econômica firmada por procurador com poderes específicos, somada à comprovação de remuneração inferior a 40% do teto do RGPS, é suficiente para a concessão dos benefícios da justiça gratuita. 10. O percentual de honorários advocatícios sucumbenciais fixado dentro dos limites do art. 791-A da CLT, observados os critérios legais de fixação, não comporta redução na ausência de elementos concretos que evidenciem desproporcionalidade. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso conhecido e não provido. Tese de julgamento: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços privado decorre do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador direto, independentemente de comprovação de culpa in vigilando ou in eligendo. Os controles manuais de ponto preenchidos por orientação do empregador, sem correspondência com a jornada efetivamente cumprida, perdem a presunção de veracidade, transferindo-se o ônus da prova ao empregador. A confissão real do trabalhador quanto à jornada e à escala de trabalho prevalece sobre alegações genéricas de insuficiência probatória. A escala de trabalho sem previsão em norma coletiva autorizativa impõe o pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados sem folga compensatória, nos termos da Súmula 146 do TST". Dispositivos relevantes citados: CLT, arts. 455, 769, 790, §§ 3º e 4º, e 791-A; CDC, art. 104; CPC, art. 99, § 3º; CPC/2015, art. 1.026, § 2º; Lei nº 6.019/74, art. 5º-A, § 5º; CF/1988, art. 5º, XXXV, LV e LXXIV. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 725 de Repercussão Geral (ADPF 324 e RE 958.252); STF, Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931); TST, Súmulas nºs 146, 331, IV e V, e 338, I; TST, Tema 21 de Recursos de Revista Repetitivos (IncJulgRR-EmbRep-277-83.2020.5.09.0084); TST, Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-I; TST, RR-1000347-35.2016.5.02.0311, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira.