Recurso Ordinário Trabalhista nº 00005292820255140131

Ementa: DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. DESVIO FUNCIONAL. CARACTERIZAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. RESCISÃO INDIRETA. MODALIDADE RESCISÓRIA. PEDIDO DE DEMISSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso ordinário interposto pelo reclamante e pela reclamada em face de sentença que reconheceu a rescisão indireta, deferiu horas extraordinárias, indenização substitutiva de estabilidade (CIPA) e condenou o reclamante ao pagamento de multas por embargos protelatórios e litigância de má-fé. O reclamante busca o reconhecimento de diferenças salariais por desvio funcional, adicional de insalubridade em grau máximo e a exclusão de penalidades processuais. A reclamada pleiteia o afastamento da rescisão indireta, das horas extras e dos reflexos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o desvio funcional para a função de serrador justifica o pagamento de diferenças salariais e se houve rescisão indireta; (ii) estabelecer se a exposição a agentes biológicos na bucharia suja enseja o grau máximo de insalubridade; (iii) determinar se a ruptura contratual após o ajuizamento de ação de rescisão indireta, sem a prova de falta grave patronal, deve ser reconhecida como pedido de demissão; (iv) decidir sobre a pertinência das multas por litigância de má-fé e embargos protelatórios. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O desvio funcional configura-se pela confissão da preposta sobre o exercício habitual de função distinta e de maior complexidade, sendo devido o pagamento de diferenças salariais, independentemente da existência de quadro de carreira. 4. O contato direto e habitual com vísceras e resíduos orgânicos, na atividade de bucharia suja, atrai o enquadramento em grau máximo de insalubridade (Anexo 14 da NR-15), pois o risco biológico não é neutralizado pela inspeção sanitária ou pelo uso de EPIs. 5. A irregularidade contratual (desvio de função e diferença de insalubridade), por si só, não configura falta grave patronal suficiente para sustentar a rescisão indireta, quando não demonstrado dano à dignidade do trabalhador ou inviabilidade da relação. 6. A ruptura contratual manifestada em juízo, após rejeitada a tese de falta grave patronal, deve ser reconhecida como pedido de demissão, sendo indevidas as verbas rescisórias típicas da dispensa imotivada (aviso-prévio e multa de 40% do FGTS). 7. O exercício do direito de recorrer não configura litigância de má-fé ou conduta protelatória quando a parte busca sanar contradição real no julgado, especialmente quando o recurso alcança êxito no mérito. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso do reclamante provido em parte; recurso da reclamada provido em parte. Tese de julgamento: "1. O desvio funcional comprovado gera direito a diferenças salariais, independentemente de enquadramento ou quadro de carreira. 2. A atividade de manuseio de vísceras com conteúdo orgânico bruto em frigorífico enseja adicional de insalubridade em grau máximo, dada a natureza qualitativa da exposição biológica. 3. O inadimplemento de verbas trabalhistas reconhecido apenas em juízo, sem demonstração de gravidade extrema, não autoriza a rescisão indireta, convertendo-se a ruptura em pedido de demissão. 4. A multa por embargos protelatórios não se cumula com a de litigância de má-fé sobre o mesmo fato e é indevida quando a parte aponta contradição efetiva no julgado." Dispositivos relevantes citados: CLT, arts. 456, 468, 477, 483, 790-B, 895; NR-15, Anexo 14. Jurisprudência relevante citada: TST-RR-10873-21.2016.5.03.0089; TST-RR-1000583-92.2020.5.02.0031; TST-RRAg-375-16.2021.5.08.0002.