Recurso Ordinário Trabalhista nº 00011365120245050511

DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GARI. LIXO URBANO. HORAS EXTRAS. ACÚMULO DE FUNÇÃO. VALE-TRANSPORTE. DANO MORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso ordinário da reclamante contra sentença que julgou improcedentes os pedidos, indeferindo o adicional de insalubridade, as horas extras, o vale-transporte, as diferenças rescisórias e a indenização por dano moral. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO Consistem em definir: (i) se é devido o adicional de insalubridade em grau máximo à empregada que exerce a função de gari; (ii) se subsistem horas extras e intervalo intrajornada; (iii) se há acúmulo de função; (iv) se é devido o vale-transporte; (v) se há diferenças rescisórias e multas, à vista da alegação de fraude contratual; (vi) se configurado o dano moral; e (vii) se, reconhecida a procedência parcial, são devidos honorários sucumbenciais em favor do advogado da reclamante. III. RAZÕES DE DECIDIR O Anexo 14 da NR-15 (Portaria MTE nº 3.214/78) enquadra em grau máximo o contato permanente com lixo urbano, sem distinguir entre varrição e coleta; exercendo o reclamante a função de gari, mantém contato com o lixo, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo e reflexos. Apresentados controles de ponto idôneos, não infirmados pela prova oral - divergente entre si e com a inicial -, prevalecem como prova da jornada; do cotejo com os contracheques, todavia, percebem-se diferenças de horas extras não quitadas, tanto mais que nem todos os contracheques foram juntados, ônus documental que competia à empregadora, impondo-se a apuração e o pagamento das diferenças com reflexos. A pintura de meio-fio, atividade de natureza diversa e estranha ao núcleo da função de gari, exigida de forma habitual e concomitante e sem contraprestação, configura acúmulo de função, sendo devido o plus salarial com reflexos. É do empregador o ônus de comprovar a opção ou a recusa escrita do empregado ao vale-transporte (enunciado nº 460 da Súmula do TST); não apresentada tal prova, e não equivalendo o uso eventual de bicicleta à recusa formal, é devida a indenização substitutiva do benefício. Não impugnado o contrato de experiência, cuja autenticidade é incontroversa, a divergência de anotação na CTPS e no TRCT traduz mero erro material, e não fraude; quitadas tempestivamente as verbas rescisórias, são indevidas as diferenças e as multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Ausente prova de conduta ilícita, indevida a reparação por dano moral. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: "1. O Anexo 14 da NR-15 fixa em grau máximo a insalubridade do contato permanente com lixo urbano, sem distinguir entre varrição e coleta, fazendo jus ao adicional o empregado que exerce a função de gari. 2. Apresentados controles de ponto idôneos e não infirmados por prova oral segura, prevalecem como prova da jornada, sendo devidas as horas extras que, do confronto com os contracheques - não integralmente juntados -, remanesçam não quitadas. 3. A pintura de meio-fio, estranha ao núcleo da função de gari e exigida de forma habitual e sem contraprestação, configura acúmulo de função. 4. É do empregador o ônus de comprovar a opção ou a recusa escrita do empregado ao vale-transporte (enunciado nº 460 da Súmula do TST), não o suprindo o uso eventual de bicicleta. 5. Não impugnado o contrato de experiência, a divergência de anotação na CTPS e no TRCT configura erro material, e não fraude." Dispositivos relevantes: CLT, arts. 195, 443, § 2º, 456, parágrafo único, 460, 467, 477, 479 e 791-A. Jurisprudência relevant e: Enunciados nº 338 e nº 460 da Súmula do TST; Anexo 14 da NR-15 (Portaria MTE nº 3.214/78); Lei nº 7.418/1985; Decreto nº 95.247/1987.